Imagine a seguinte situação hipotética: Luciana, avó de Rafael, de oito anos, possui a guarda de seu neto, concedida judicialmente. Nesse contexto, havendo a morte de Luciana, Rafael terá direito à pensão por morte? Responda com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e na legislação previdenciária.
Resposta:
De acordo com o art. 16, §2º, da Lei nº 8.213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
(...)
§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.
Em sua redação originária, a norma previa como dependentes não apenas o enteado e o menor tutelado, mas o menor que, por determinação judicial, estivesse sob guarda do segurado. Posteriormente, o texto legal foi modificado pela Lei nº 9.528/1997, suprimindo as crianças e adolescentes nessa condição do pensionamento.
Acontece que, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu fazer uma interpretação conforme ao dispositivo legal em comento. Com efeito, nos termos do que decidiu o STF, crianças e adolescentes sob guarda podem ser incluídos entre os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) em caso de morte do segurado do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). (STF. ADIs 4878 e 5083. Rel. Min. Gilmar Mendes. Julgamento em 07/06/2021).
Consoante a Suprema Corte, em que pese a exclusão na legislação previdenciária, o menor sob guarda ainda figura no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/90). O artigo 33, § 3º, do ECA prescreve que a guarda confere à criança ou ao adolescente a condição de dependente para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
Ademais, outro fundamento relevante é o fato de a CF/88 ter alterado significativamente a disciplina dos direitos das crianças e dos adolescentes e garantido sua proteção integral, diante de sua especial condição de pessoas em desenvolvimento.
Contra o argumento de que haveria muitas fraudes, situações em que os avós requereriam a guarda de seus netos apenas para fins de concessão do direito à pensão, o STF rebateu afirmando que não se pode presumir a má-fé. Outrossim, conforme a Corte Suprema, pretensas fraudes não são justificativas para impedir o acesso de crianças e adolescentes a seus direitos previdenciários. Entender diferente seria uma forma de violação aos seus direitos fundamentais.
Cabe ressaltar, todavia, que é necessária a comprovação da dependência econômica do menor sob guarda, conforme exige a legislação previdenciária (Lei nº 8.213/1991 e Decreto nº 3.048/1999).
Sendo assim, havendo a morte de Luciana e se demonstrada a dependência econômica de Rafael, ele terá direito à pensão por morte.